Nel mio intervento intendo soffermarmi sul divieto di fecondazione eterologa, contenuto nella legge 40/2004. E' il tema di cui si parla di meno, quello "più scabroso". Nel dibattito pubblico recente, dopo il referendum contro la legge 40, l'attenzione si è concentrata sulle questioni dei ricorsi e delle sentenze dei tribunali, che, al contrario, si sono concentrate maggiormente sulla diagnosi genetica dell'embrione, ovvero sul diritto a conoscere lo stato di salute dell'embrione e sulle questioni tecniche nell'esecuzione della pratica della fecondazione assistita. In realtà, è difficile discutere sul piano legale della fecondazione eterologa, perché l'unico argomento che può aprire la valutazione della sua bontà o meno è quello bioetico, valoriale, pertanto metagiuridico.

Ricordiamo, infatti, che l'Italia è l'unico paese nel contesto europeo che vieta il ricorso al seme di un donatore ed è uno dei pochi che vieta la donazione di ovociti. Le fanno compagnia l'Egitto, l'Arabia Saudita e la Turchia. Qui il divieto è motivato da una questione culturale profonda che attiene all'esigenza di non interferire con la certezza della paternità. Sappiamo, infatti, che il nucleo familiare si identifica fortemente per l'appartenenza alla famiglia del marito. Dunque, il divieto di fecondazione eterologa, anche nel nostro Paese, appartiene ad una scelta morale, per eccellenza.
E' figlio diretto di quel dibattito politico-legislativo ed etico, che si è aperto fin dalla fine degli anni' 50, quando il cuore del dibattito era (e per molti versi lo è ancora) il modello di famiglia, più che le questioni di salute, in cui si dovrebbero inscrivere la sterilità dell'uomo o della donna.

Per alcuni, la fecondazione eterologa ha colpito al cuore proprio l'istituzione famiglia, deflagrando le figure genitoriali, moltiplicandole. Separando volontariamente, per legge, ossia per volontà pubblica istituzionale, la genitorialità sociale da quella biologica. Eppure l'Italia ha mosso i suoi passi. Proprio negli anni '70, con la riforma del diritto di famiglia (legge 151/1975), è stata riconosciuta l'esistenza della famiglia sociale, equiparando i figli naturali (nati fuori dal matrimonio) a quelli legittimi (figli dei coniugi). Un ulteriore passo fu fatto con la legge sull'adozione del 1983. Ma questo non è stato ritenuto sufficiente per poter risolvere il problema dei figli nati dalla donazione di seme o di ovociti. Il tabù dell'adulterio, soprattutto della donna, è ancora tra noi, come alla fine degli anni '60. In particolare ricordo una sentenza di condanna per adulterio nei confronti una donna - a causa di una inseminazione con seme di donatore -; tra le argomentazioni, la più suggestiva che fu utilizzata fu di certo quella secondo la quale, nonostante il consenso del marito, si configurava una "adulterazione biologica del patrimonio genetico della famiglia", una sorta di attentato all'ordine pubblico.

Oggi la Legge 40 ha condiviso questa impostazione e l'argomento bioetico utilizzato per vietare l'eterologa è stato quello della disparità che creerebbe tra i coniugi (uno biologico, l'altro no). Diversa la posizione condivisa dalla Federazione Nazionale degli Ordini dei medici e messa nero su bianco nel suo codice deontologico, aggiornato nel dicembre 2006. Tra i limiti deontologici elencati non c'è quello della fecondazione eterologa.

Ricordo, infatti, che in una conferenza stampa della FNOMCeO, a cui partecipai un anno fa, il presidente Amedeo Bianco disse che, da un punto di vista del codice etico dei medici, la fecondazione eterologa non è esecrabile, poiché non interferisce con la salute, non la mette a rischio. Non ci sarebbe, quindi, un principio di precauzione da utilizzare per giustificarne il divieto.

Per questo, quindi, la situazione è curiosa. Per i medici si configurerebbe una sorta di doppio binario: da una parte, il codice deontologico, che tra i divieti elencati per la fecondazione in vitro, non include l'eterologa. Dall'altra, il divieto netto della legge 40, a cui, comunque i medici devono ubbidire, per non incorrere perfino in sanzioni penali.

L'altra cosa è che, in qualche modo, la legge 40 contiene già - in positivo questa volta - una battaglia antica: ha cancellato la possibilità di disconoscere i figli nati dalla donazione del seme; anche se vieta l'eterologa, ha quindi sanato una situazione conflittuale e drammatica che aveva, in passato avuto le sue vittime. L'Associazione Madre Provetta contribuì a quella battaglia politica e giuridica dal 1994 al 1998. Quando l'avvocato Elena Coccia (intervenuta al Congresso di Salerno in qualità di legale dell'Unione Donne Italiane, a proposito del caso di cronaca della 194 a Napoli) era consulente legale di Madre Provetta e difese una donna campana per l'azione di disconoscimento voluta dal marito contro i suoi due figli, nati, consensualmente da seme di donatore.

Era il 1994, la inseminazione con seme di donatore si praticava nei centri privati, non c' erano leggi, ma solo una circolare (quella del ministro della Salute Degan) che di fatto la vietava solo nelle strutture pubbliche), dunque esistevano banche del seme, ma il diritto civile, in relazione alla filiazione non era stato aggiornato. Così il padre sociale di quei due bambini, nonché il loro nonno, avevano potuto disconoscerli, in base all'articolo 235 del codice civile, dimostrando con un esame del sangue e del dna, che non c'era una derivazione biologica tra di loro. La madre riuscì a vincere quella prima battaglia al Tribunale civile di Napoli, che sollevò la questione di costituzionalità alla Corte Costituzionale. Noi partecipammo a quella battaglia e scrivemmo un appello pubblico. Si arrivò, quindi, alla sentenza 347/1998, in cui la Corte costituzionale disse, in sintesi, che il nostro codice civile è stato scritto, nella parte relativa alla famiglia e alla filiazione, senza porsi il problema della fecondazione eterologa. Anche se all'epoca della Riforma (1975) era già praticata, non la si volle discutere.

Da qui la Corte argomentò l'insufficienza dell' articolo 235 del codice civile, per poter avvalorare l'interpretazione estensiva del disconoscimento di paternità dal tradimento della moglie, alla inseminazione con donatore. L'occasione permise anche di evidenziare il vuoto legislativo, a cui, in qualche modo ha posto fine proprio la legge 40, nel 2004, su questo punto specifico. Lasciando però irrisolta la discrasia tra divieto e riconoscimento della possibilità di dover riaccogliere quelle coppie e quei figli comunque concepiti, con la fecondazione eterologa, ma all'estero.

*Giornalista. Presidente dell'Associazione Madre Provetta, assieme a Gianni Baldini ha curato "Tecnologie riproduttive e tutela della persona.Verso un comune diritto europeo per la bioetica",University Firenze Press, 2007