Il mio vuole essere un breve ragionamento che parte dai ricorsi legali dalle recenti ordinanze e sentenze del tribunale di Firenze e del Tar del Lazio, per poi approdare alla valutazione di una prospettiva futura rispetto a questi ricorsi legali, perché mi pare più che evidente che ormai quello che sarebbe uno dei ruoli della politica, cioè quello di dirimere un conflitto di questo tipo e di regolamentare in maniera ragionevole una situazione come quella della fecondazione assistita, sia di fatto - come spesso avviene in Italia - diventata materia sulla quale i giudici si trovano ad intervenire. Perché poi a essi compete, quelli di merito e quelli costituzionali, di adeguare la normativa esistente secondo una interpretazione che risulti, sempre e necessariamente, doverosamente, costituzionalmente orientata.

Dal 2004, anno in cui è entrata in vigore la legge 40, le pronunce del giudice sulla fecondazione assistita sono sostanzialmente sei, quindi si contano sulle dita - come si suol dire - di due mani. Dunque sei pronunce che però hanno detto cose importantissime; e le ultime tre, di fatto, hanno dato un contributo essenziale, hanno aperto spiragli sostanzialmente e formalmente decisivi per un superamento e per un necessario adeguamento della legge sulla fecondazione assistita. Si parte con l'ordinanza del tribunale di Catania all'indomani dell'approvazione della legge sulla fecondazione assistita, maggio 2004: non c'erano ancora le linee guida, per questo è un'ordinanza importante anche per gli operatori medici, perché possono aiutare a capire quali sono i rischi che, anche in assenza di linee guida come è la situazione attuale dopo l'ordinanza del Tar, comunque un centro medico di fronte a un giudice che dovesse interpretare la legge si trova a dover affrontare.

Il giudice di Catania si è trovato in buona sostanza di fronte ad una situazione da manuale: cioè la coppia portatrice di patologia genetica trasmissibile, che fosse anche sterile, chiede al centro medico non solo di eseguire le tecniche di pma, ma anche di fare una preventiva diagnosi genetica di reimpianto, ovvero di conoscere quale sia eventualmente lo stato di salute in relazione alla patologia di cui la coppia o uno dei membri della coppia è portatrice, di quale sia lo stato di salute dell'embrione, per poi scegliere di farsi trasferire soltanto gli embrioni sani e non quelli malati. Di fronte a questo caso tipico il giudice di Catania - in assenza allora di linee guida, cioè di quel provvedimento regolamentare che stabiliva espressamente il divieto di diagnosi genetica di pre-impianto - disse che la donna non ha diritto di scegliere un figlio sano, perché dietro al diritto di scegliersi il figlio sano si aprono orizzonti eugenetici, perché dal figlio sano si potrà scegliere poi quello con determinate caratteristiche, si potrà predeterminare il sesso del figlio. Insomma si andrà nella prospettiva del famoso figlio biondo con occhi azzurri. Dunque non c'è un diritto soggettivo della donna a scegliersi il figlio: da ciò consegue che la donna, non avendo il diritto di scegliere quali embrioni farsi trasferire, deve farsi trasferire tutti gli embrioni, perché così stabilisce la legge.

La legge, è bene ricordarlo, stabilisce che gli embrioni debbano essere tutti trasferiti, ma la legge, e qui risponderei anche a quale sia la valutazione che si può dare sulla possibilità di creare ovociti fecondati in numero maggiore rispetto a embrioni, stabilisce espressamente che la donna può revocare il consenso soltanto fino al momento della fecondazione dell'ovocita. Da ciò si deduce che dopo la fecondazione dell'ovocita la donna non possa più revocare questo consenso. Questa non è una disposizione casuale, ma da qui a mio avviso si evince che c'è una definizione indiretta di quello che la legge poi chiama "concepito" o "embrione", cioè per la legge sostanzialmente il momento decisivo a cui si ricollega addirittura un'importanza così decisiva, perché a un certo punto la donna non può più revocare il consenso al trattamento sanitario - quindi in violazione di tutti i principi che conosciamo in materia di consenso informato e revoca del consenso del trattamento sanitario - .

Il caso Catania dunque, in assenza di linee guida, ci dava queste due indicazioni fondamentali: che non esiste un diritto soggettivo perché questo rischierebbe di trasformarsi in un diritto a predeterminare tutte le caratteristiche del pre-nascituro e quindi schiuderebbe orizzonti eugenetici, e che la donna si sarebbe dovuta far trasferire tutti gli ovociti fecondati prodotti senza possibilità di scelta. La diagnosi pre-impianto, quindi, pure in assenza dell'atto regolamentare che la disciplinava, non poteva essere ammessa per la semplice evidente ragione che sarebbe stato inutile compiere una diagnosi genetica di pre-impianto stante l'impossibilità poi per il soggetto, una volta acquisita l'informazione sul fatto che alcuni embrioni potessero risultare malati, di scegliere quale ovocita fecondato farsi impiantare.

Tra le pronunce successive da parte dei giudici di merito che si sono alternati, mi soffermerei in particolare su quella che abbiamo curato direttamente come associazione Madre Provetta rispetto al problema specifico è molto diversa: con il tribunale di Firenze si afferma principi che sono completamente diversi e divergenti, in fatto e in diritto, rispetto a quello che diceva il giudice di Catania. Le linee guida erano pienamente vigenti e operanti e, come è noto, esse stabiliscono il divieto di diagnosi genetica di pre-impianto. Il caso è lo stesso di Catania: una coppia di giovani soggetti, portatori di patologia genetica trasmissibile e sterili, si rivolgono al centro medico; chiedono di eseguire la fecondazione assistita e di sapere però preventivamente - essendo portatori di una patologia altamente trasmissibile con un rischio genetico intorno al 50% - di conoscere lo stato di salute degli embrioni; di fronte a tale informazione decidono di trasferire soltanto gli embrioni sani e non quelli malati. Chiedono che questi ultimi possano essere crioconservati, cioè congelati, non necessariamente distrutti.

Come si pronuncia il giudice? Il giudice di Firenze parte da due assunti fondamentali: il primo assunto è quello che riguarda il ribadire la piena operatività, nel nostro ordinamento, del principio del consenso informato della autodeterminazione in ordine a vicende che riguardano il proprio corpo, della possibilità per i soggetti di interrompere in qualsiasi momento il trattamento sanitario (quale è la stessa fecondazione assistita). Il giudice, nel precisare e nel ribadire l'operatività di questi principi, fa riferimento anche alla sentenza della Cassazione del 16 ottobre 2007 sul caso Englaro, nella quale si stabilisce che il principio di autodeterminazione non solo risulta un principio di ordine costituzionale che può essere bilanciato con principi di pari rango, ma risulta criiterio ordinante che non necessariamente deve trovare un bilanciamento con gli altri interessi. Quindi è da lì, comunque, che il medico deve ripartire. La deroga e l'eccezione a questo è il trattamento sanitario obbligatorio, che però si basa su altri presupposti: non solo quello del soggetto che non è in grado di provvedere a se stesso, ma anche il presupposto di una pericolosità sociale; presupposti che in questo caso ovviamente non sussistono.

Dunque il giudice di Firenze precisa qualcosa che si pensava fosse scontato: che alla fine è la volontà del paziente che decide l'an, il quando e il quomodo di un trattamento sanitario. Dunque precisa anche un'altra cosa: le leggi ordinarie non vivono di vita autonoma, hanno un senso e devono sempre essere interpretate alla luce della legge superiore che è la legge che esprime la carta costituzionale; un altro principio scontato che però è stato opportunamente ribadito. Ribaditi questi due principi, il giudice ne trae le logiche, lineari conseguenze.

La prima, in ordine alla prima richiesta, è che le linee guida costituiscono un atto regolamentare che, come diceva il dott. Danza, non è neppure vincolante; conseguentemente è in quell'atto regolamentare che si stabilisce espressamente un divieto che la legge espressamente non contiene. Dunque quell'atto regolamentare è andato oltre: ha stabilito una limitazione di un diritto soggettivo, che è quello di conoscere le caratteristiche del trattamento sanitario che si va a porre in essere, che la legge non prevedeva espressamente, ma che si poteva desumere dalla legge solo in via interpretativa. Ma un atto regolamentare, per la gerarchia delle fonti del diritto - in ordine Costituzione, legge ordinaria, atti regolamentari - non può integrare in senso aggiuntivo o privativo una legge ordinaria, né tanto meno la Costituzione. Conseguentemente questo divieto espresso nelle linee guida è un divieto che è contro la legge e contro le norme costituzionali a cui la legge si dovrebbe ispirare. Il tribunale fiorentino ritiene che le linee guida sono illegittime e le disapplica. Essendo un tribunale di merito le disapplica soltanto con valore per le parti di causa.

Secondo punto. Chiedendo la coppia che le linee guida non fossero applicate, chiedeva di conseguenza di poter procedere alla diagnosi genetica di pre-impianto. Il giudice ordina al centro, in assenza di divieto espresso, di procedere alla diagnosi genetica di pre-impianto; ordina pure di procedere alla crioconservazione degli embrioni, e anche questo la legge non lo consente come sapete se non in caso di forza maggiore non previsto al momento della fecondazione. Quindi supera un altro limite della legge che prevede un divieto assoluto di crioconservare gli embrioni.
Ma la portata storica dell'ordinanza fiorentina, poi in parte anche recuperata dal Tar del Lazio, è un'altra: sono le ultime due righe del dispositivo, laddove il giudice ritiene -affermando una cosa assolutamente normale in un paese normale - che la pma e la diagnosi genetica di pre-impianto debbano essere fatte secondo le migliori regole della scienza, in relazione alla salute della donna. Cioè non afferma che queste tecniche debbano essere fatte secondo quanto stabilito dalla norma, ma riafferma un principio di buona pratica medica che ha un valore costituzionale e che poi è la base dell'intervento del sanitario e del rapporto paziente-medico; riafferma il principio per cui "nelle migliori regole della scienza" significa tenere conto della particolarità delle caratteristiche del caso concreto, tenere conto che le situazioni di sterilità però possono avere cause completamente diverse o opposte e che adottando la stessa soluzione si potrebbe determinare un danno in un caso e un beneficio in un altro, ridando quindi implicitamente - ma anche esplicitamente - al medico il suo potere di decidere.

Infine, dando anche l'orientamento che poi è quello espresso dalla 194 e dalla Corte Costituzionale: cioè ovviamente il tutto deve essere conforme alla esigenza prioritaria di tutelare la salute della donna; cosa che appunto fino al 2004, dal ‘75 almeno, dal referendum sull'aborto ad oggi, al 2004, era un principio assolutamente normale e che con la legge 40 risultava in parte invertito, perché la legge è tutta protesa alla tutela della salute, dello sviluppo e della vita del nascituro. Quindi la giurisprudenza ha avuto questa parabola che dal caso di Catania ci porta fino al caso Firenze e poi alla ricezione da parte del Tar di quelle che erano le istanze espresse dal giudice fiorentino.

La prossima tappa per noi giuristi che ci occupiamo e siamo impegnati in questa causa non solo per motivi di parcella ma anche perché riteniamo che sia una battaglia politica, etica, politica, laica assolutamente da farsi, è quello di adire la Corte Costituzionale affinché sia la suprema corte a dire quello che la politica non riesce a dire; a dire quello che i giudici invece hanno iniziato non solo a balbettare ma ad affermare in maniera molto chiara. A rispondere in fondo ai quattro quesiti posti con i referendum, che sottolineavano i quattro punti fondamentali per i quali la legge 40 è qualcosa di estraneo all'assetto e all'ordine costituzionale degli interessi e dei diritti in questo paese.

* Docente di Diritto privato e Biodiritto presso la Facoltà di Scienze politiche "Cesare Alfieri" di Firenze. Dal 19 luglio 2005 fa parte della "Commissione di iniziativa giudiziaria sulla legge 40/04", costituitasi a Roma su iniziativa dell'associazione Amica Cicogna onlus e dell'Associazione Luca Coscioni, una commissione di giuristi e avvocati per l'affermazione del diritto fondamentale alla salute nell'applicazione e nella riforma della legge 40/04 sulla procreazione medicalmente assistita.