In esclusiva alcuni degli interventi più significativi della tavola rotonda “Legge 40 sulla fecondazione assisitita nella prassi giurisprudenziale”, tenutasi a Salerno in occasione del VI Congresso dell’Associazione Luca Coscioni.

Troppe volte nella storia, fanatici sotto il baluardo di bandiere ideologiche di una religione, hanno causato dolore, sofferenza, ingiustizie e guerre. Oggi in modo diverso, ma con lo stesso risultato, tutto ciò si ripete. Eppure sentiamo sempre più spesso ripetere "ama il prossimo tuo come te stesso", ma nella nostra epoca tali parole vengono applicate nell'amore assoluto per se stessi e per la mancanza assoluta di amore e rispetto per il nostro prossimo, oppure con un sentimento paternalistico che appartiene più ad un regime dittatoriale che alla nostra Repubblica, che dovrebbe essere democratica e laica.

Lo dimostrano le leggi come la legge sulla fecondazione assistita, la Legge 40 del 9 febbraio 2004, legge che in uno stato laico, divide i cittadini in buoni e cattivi, in soggetti meritevoli di rispetto e tutela e soggetti senza diritto di cittadinanza, costretti ad emigrare per accedere ad un trattamento sanitario, o ad un metodo di prevenzione e cura della salute, o di un trattamento sanitario che garantisce la vita dei proprio figli. Eppure l'Italia ha conosciuto bene il periodo dell'emigrazione, dove i cittadini cercavano lavoro in altri paesi, oggi i cittadini italiani insieme al lavoro, cercano anche cure all'estero. Assistiamo dunque ad un nuovo fenomeno sociale, determinato questa volta da una legge approvata e mantenuta da un Parlamento.

Questi sono esempi che dimostrano come uno Stato legifera in violazione di un diritto costituzionalmente rilevante, il principio di uguaglianza dettato all'articolo 3 della Carta Costituzionale dello stato Italiano.
Oggi qui al VI Congresso dell' Associazione Luca Coscioni, tratteremo con una sessione giuridica di approfondimento, la Legge numero 40 del 2004, sulla procreazione assistita. Preliminarmente, anche per coloro che non conoscono questa tematica, farò una breve panoramica con riferimenti semplici alla nostra Costituzione. Proprio perché ogni legge dovrebbe avere, come base, il rispetto dei diritti costituzionalmente rilevanti.

Partiamo da una premessa, già menzionata, la carta costituzionale che garantisce ai cittadini il rispetto del principio di uguaglianza articolo 3, il diritto alla salute articolo 32 della Costituzione Italiana, e ancora nel nostro ordinamento, è vigente il diritto soggettivo alla procreazione il quale troverebbe il proprio fondamento nell'art. 2 della costituzione e, conseguentemente, dovrebbe essere riconosciuto in capo ad ogni individuo. Ma l'Italia è paese membro dell'Unione Europea, e ciò crea obblighi; il diritto Comunitario diventa infatti fonte principale nel nostro ordinamento. Il diritto alla procreazione ha trovato il proprio fondamento giuridico nelle norme di diritto internazionale, in particolare all'art. 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo del 1950, nell'art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948, nell'art. 23 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 e nelle norme riguardanti il rispetto della vita privata e familiare contenute nell'art. 8 della Convenzione europea. Da un esame della legge 40/04, vedremo che in realtà diritti riconosciuti e tutelati a tutti i cittadini italiani, divengono diritti calpestati, quando ad esempio non puoi avere un figlio per motivi di salute che impediscono il concepimento, o perché sei portatore di patologie virali o genetiche. In questo caso, in Italia, la Costituzione e le norme di diritto internazionale, per queste persone, non sono applicate.

Esaminando il dettato normativo oggetto di questa sessione, leggiamo che la legge 40 del 2004 è nata per favorire la soluzione dei problemi riproduttivi delle coppie infertili o sterili, con un approccio terapeutico.
Ma l'articolo 1 enfatizza le finalità sottese all'intervento legislativo, evidenziando che riserva l'accesso alle tecniche per poter avere un figlio solo a coloro che hanno un problema specifico, configurando l'intervento medico come estrema ratio. E se da un lato riconosce alla sterilità o infertilità il carattere di malattia, perché la terapia interviene solo dove vi è una malattia, dall'altro esclude di fatto dal ricorso alle terapie le coppie che, per procreare nella tutela della salute, devono ricorrere alla fecondazione assistita, escludendo i portatori di malattie trasmissibili. Violando quindi il principio di uguaglianza e il diritto alla salute articoli 3 e 32 Costituzione Italiana.

Inoltre, a questo riconoscimento del carattere di patologia alla sterilità e infertilità, il Sistema Sanitario Nazionale non ha fatto seguire l'inserimento della patologia nell'elenco delle malattie riconosciute dallo stesso.
Proseguendo nella disamina della Legge, appare un soggetto nuovo al nostro codice civile: "il concepito". È significativo notare come il legislatore all'articolo 1 comma 1 abbia precisato che la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito. Ma l'articolo 1 del codice civile subordina l'acquisto della capacità giuridica, e quindi della soggettività, alla nascita della persona. In altre parole l'ordinamento giuridico non può assegnare ad entità che non hanno il riconoscimento giuridico come soggetti del diritto la titolarità dei diritti soggettivi. Il legislatore in questo caso, condizionato da spunti etico ideologici, ha perso di vista l'oggettività del diritto.

Ma forse qualcosa di buono nella legge c'è. Leggendo l'articolo 4, siamo felici di trovare
il principio della gradualità delle tecniche e della minore invasività, principi ancorati al diritto alla salute costituzionalmente rilevante dell'articolo 32. Ma le buone intenzioni del legislatore hanno vita breve, perché conferma, sia con l'articolo 1 che con gli articoli che seguiranno, che l'articolo 32 di fatto è disatteso. Al comma 3 del medesimo articolo troviamo il "Divieto di applicazione delle tecniche eterologhe"; l'autorità dello stato, in base all'articolo 2 della costituzione già citato, non potrebbe ne condizionare né limitare l'autonomia privata del singolo cittadino, visto che la scelta procreativa avrebbe natura personalissima e sarebbe sottratta a qualsiasi sindacato di legittimità.

A tale proposito alcuni autori in dottrina sostengono che le tecniche eterologhe sono ammissibili, poiché il principio di laicità di uno stato dovrebbe costituire una bussola indispensabile per il conditor juris, quando entrano in gioco valori che interessano le persone in una società democratica e pluralistica, segnando il confine oltre il quale l'intervento normativo dello stato avrebbe il significato di un'autoritaria intrusione, dagli odiosi risvolti moraleggianti nella vita e nelle scelte individuali dei privati. Nella legge 40/04 il legislatore ha commesso tale intrusione, prevedendo sanzioni a tutela di tale divieto. Ma lo stesso si è reso conto che le coppie vi avrebbero comunque fatto ricorso, e quindi ha previsto la tutela dei figli concepiti con l'eterologa artificiale, a conferma della sentenza del Corte Costituzionale numero 347, non consentendo l'azione di disconoscimento di cui all'art. 235 cc e 263 cc (impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità).

Ma non è finita qui: proseguendo troviamo l'articolo 5, la legge prevede la facoltà di ricorrere alle tecniche di fecondazione assistita, riservata solo alle coppie maggiorenni di sesso diverso, in vita. Dimenticando che nel nostro ordinamento esistono i minori emancipati, quindi escludendoli, e tale disposizione entra in contrasto con l'articolo 250 codice civile che permette a chi ha compiuto il 16 anno di riconoscere un figlio. Ma entra in contrasto anche con la legge194/78 che prevede l'interruzione di gravidanza per i minori con il consenso del tutore o chi esercita la patria potestà. Quindi un minore emancipato che ad esempio abbia sconfitto, grazie alla scienza, un tumore in età infantile, e che ha oggi una vita normale, ma che per le cure chemioterapiche ha perso la fertilità, benché possa contrarre matrimonio, non potrà riprodursi se non raggiunge la maggiore età.

Giungiamo all'articolo 13 e al divieto di sperimentazione su embrioni umani. Prima della legge sulla fecondazione assistita, nessun laboratorio italiano ha mai prodotto embrioni umani per finalità di ricerca scientifica, nel rispetto della Convenzione di Oviedo che, benché sia stata ratificata dal nostro Stato ma non ancora introdotta nel nostro ordinamento, in ogni caso è osservata dai nostri ricercatori. Gli unici embrioni utilizzati erano quelli non idonei per una gravidanza, poiché, come evidenziato da autorevoli esponenti del mondo scientifico, e giuristi come ad esempio Gazzoni, si prevede che la coppia possa destinare gli embrioni che non determineranno mai una gravidanza alla ricerca scientifica, accostando l'atto alla donazione degli organi da cadavere. Altri giustificano l'utilizzo per fini scientifici per partecipare ad un processo materio-energetico, piuttosto che essere cestinati. La legge quindi in questo caso disattende l'articolo 33 della Costituzione e dimentica anche l'esistenza di embrioni che non sono utilizzati per gravidanze, e di embrioni abbandonati che periranno nell'azoto liquido senza alcuna utilità, mentre vi sono al mondo tanti malati che sperano che la scienza possa sconfiggere malattie oggi ancora incurabili.

E giungiamo all'articolo 14 "Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni". Divieto espresso alla crioconservazione degli embrioni, unica deroga al comma 3 per motivi sanitari. Il medesimo articolo al comma 2, prevede la creazione di non più di tre embrioni da trasferire in un unico contemporaneo impianto. Tali previsioni recentemente hanno determinato incidente di costituzionalità. La Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell'articolo citato, poiché il medesimo entra in contrasto con gli arti 32 e 2 della costituzione e al tempo stesso con la legge 40 stessa che prevede all'art. 4 la minore invasività delle tecniche. Ma la legge al comma 2 dell'articolo 14, pone un divieto che per gli operatori non dovrebbe creare difficoltà, poiché vieta la creazione di più di tre embrioni e il congelamento dei medesimi; ma ogni embriologo sa che prima che si ottenga un embrione ci sono fasi che hanno diversa definizione: l'ovocita pronucleato, e altre fasi successive prima dell'embrione, come lo zigote. Ovvero l'ovocellula fecondata che evolve fino a creare un embrione, il quale per proseguire il suo sviluppo deve essere trasferito in utero; solo dal quel momento abbiamo una gravidanza. Pertanto la legge dovrebbe essere letta tenendo conto non solo delle fredde norme, ma della scienza; in tal modo si potrebbero applicare correttamente le tecniche di PMA ed inoltre sarebbe rispettata la Carta costituzionale. D'altronde anche in Germania esiste il divieto di congelamento degli embrioni, ma i centri di fecondazione effettuano il congelamento dell'ovocita pronucleato.

Non occorre essere un esperto o un giurista per dire che la legge 40 del 2004 è da abrogare, perché in effetti sono i fatti che parlano. Il 30 giugno 2007 il Ministro della salute Livia Turco ha depositato in Parlamento un a relazione che evidenzia come, a seguito dell'introduzione di questa legge, vi siano meno nascite con fecondazione assistita, meno gravidanze, più aborti spontanei a seguito di gravidanze trigemine, più danni alla salute delle donne.
Ma nonostante ciò, e benché sia cambiato il Governo, nessuno ha manifestato l'intenzione di cambiare questa legge terribile. I disegni di legge depositati a modifica della legge 40 non hanno mai visto una calendarizzazione. Nel resto del mondo una legge che risulti, a seguito di una verifica, sbagliata, viene abrogata. In Italia no. Unici guardiani dei diritti delle persone che per avere un figlio devono accedere alla fecondazione assistita, sono diventati i Giudici. Solo grazie a loro oggi, in Italia, si può effettuare diagnosi preimpianto. E' solo grazie a loro che le linee guida sono state annullate perché illegittime per eccesso di potere. E' solo grazie a loro che sono stati chiariti aspetti della legge che aumentavano la dannosità di base della stessa.

Su radioradicale.it puoi trovare l’audiovideo di tutti gli interventi della commissione sulla legge 40. www.radioradicale.it/scheda/247443

*versione integrale rispetto alla copia cartacea