Le linee guida, uscite dopo una gestazione travagliata, sono "meglio" delle precedenti, ma per il diritto alla salute negato ora interpelliamo l'Europa

Finalmente il nuovo testo delle linee guida sulla legge 40/04, pone la parola fine ad ogni forma di dubbio sulla possibilità di effettuare diagnosi preimpianto. Il testo rispecchia la giurisprudenza recente oramai passata in giudicato, che prevede nel rispetto della legge 40/04 l'indagine clinica sull'embrione per conoscerne lo stato di salute (articolo 13 comma 2) a seguito di richiesta della coppia (articolo 14 comma2).
Risulta altresì chiaro che possono accedere alle tecniche di fecondazione assistita i portatori malattie trasmissibili virali, poiché rientrano tra i casi d'infertilità. Queste le novità positive delle nuove linee guida insieme al fatto che si vuole garantire alle coppie equità di accesso ai trattamenti su tutto il territorio nazionale.
Inoltre, il testo come in precedenza prevede il congelamento dell'embrione se abbandonato o rifiutato dalla coppia (pagina 25 linee guida). Ne discende che risultano dissipati tutti i dubbi degli operatori, su cosa farne dell'embrione che risulta affetto da patologia. No alla distruzione vietata dalla legge (ma vietato dal fondamento del ricorso), ma la tutela del medesimo con il congelamento che in questi caso non è vietato dalla legge.
Se però da un lato il lavoro delle associazioni ha prodotto una giurisprudenza di merito che è stata riportata nelle linee guida sulla legge 40 del 2004, dall'altro lato le osservazioni delle Società Scientifiche, sulla questione del numero di ovociti da fecondare rimangono completamente disattese. In questo caso troviamo un vuoto interpretativo che la legge 40/04 determina e che le linee guida non chiariscono.
Tale vuoto vanifica l'applicabilità secondo il criterio della minore invasività delle tecniche mediche e restringe la medesima tecnica di diagnosi preimpianto. Il testo delle linee guida risulta un atto incompleto. Il Ministro Turco ha fatto sicuramente un buon lavoro, se confrontato al precedente testo, ma non basta. Le nuove linee guida sicuramente ritorneranno dinanzi ai tribunali perché i portatori di malattie genetiche non sterili non sono contemplati nel testo e non potranno accedere alla fecondazione assistita poiché per loro non vi è la medesima previsione attuata per i portatori di malattie virali, ciò potrebbe far sollevare nuovamente la questione di legittimità costituzionale sull'accesso alle tecniche come previsto dalla legge 40/04.
Ancora una volta assistiamo alla lesione dei diritti costituzionalmente rilevanti quali il principio di uguaglianza dell'art. 3 e 32 della costituzione. Saranno ancora una volta i Giudici a ripristinare legalità anche in questo caso? Oggi, dopo la seconda relazione al Parlamento sulla legge 40/04, le evidenze emerse per il secondo anno consecutivo, evidenziano un calo delle nascite rispetto all'epoca precedente all'entrata in vigore della legge 40/04 e un aumento dei rischi per la salute della donna e del nascituro, dovuto all'aumento delle gravidanze plurime, gravidanze notoriamente a rischio (trigemellari) 3,3% e 18% (gemellari).
Mentre in Europa tale incidenza di gravidanza a rischio è pari a 0%. A questi dati mancano i dati delle donne al di sotto dei 30 anni che per crioconservare si recano a all'estero ed evitano anche il trasferimento dei tre embrioni contemporaneamente sottraendosi a gravidanze a rischio per una imposizione di legge. Risulta veramente difficile anche dopo 4 anni di applicazione della norma, trovare un fondamento scientifico e legislativo alla stessa. Anche alla luce dei dati che sono depositati in Parlamento. Poiché l'analisi della norma è sempre la stessa, emerge un dato evidente, la difficoltà di rinvenire un'ispirazione unitaria nel disciplinare la salute della persona e più in generale della coppia, la libertà individuale in tema di scelte procreative, la libertà della ricerca scientifica, l'autonomia della pratica medica, tutti i soggetti coinvolti nelle tecniche di fecondazione assistita. Risalta l'impianto fortemente garantista nei confronti dell'embrione, che tralascia i diritti costituzionalmente rilevanti delle coppie che per avere un figlio ricorrono alla fecondazione medicalmente assistita.
E se da una parte il legislatore che nel 2004 emanò la legge sulla fecondazione assistita oggi annuncia l'intenzione di modifiche ancora più restrittive del testo, dall'altra le persone che hanno bisogno della tecnica sanitaria oggetto di una legge da cancellare, stanno imparando a difendersi con tutti gli strumenti idonei. In che modo? Superando l'idea di una tutela di diritti in una visione territoriale di Stato e chiedendo tutela in qualità di cittadino Comunitario alla Commissione Europea. Da oggi la legge 40/04, dovrà essere una questione che va oltre un confine aperto, poiché la salute e la sanità è materia comunitaria. Centinaia di coppie denunciano lo stato Italiano alla Commissione Europea per la legge 40/04. Il Trattato di Amsterdam del 1997 e la Carta di Nizza del 2000, entrambe contenuti nel Trattato dell'Unione Europea (art. 6), enunciano quali fondamenti dell'Unione i principi fondamentali di libertà, di democrazia, di rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
L'Unione ha posto la persona al centro delle sue azioni. Tutto ciò afferma che la materia sanitaria e la tutela della salute sono "materia comunitaria". La legge numero 40 del 19 febbraio 2004, entra in contrasto con il principio generale che detta « la dignità umana è inviolabile» e poi ancora «ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica». Ogni individuo ha diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche. Nella definizione e nell'attuazione di tutte le politiche ed attività dell'Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana (art. 36) attualmente violato in Italia (vedi relazione al Parlamento su legge 40/04).
L'Italia nel disattendere tutto ciò, oggi non ha più come controparte la persona che non ha tutele in base alla Carta Costituzionale Italiana, ma il cittadino comunitario che gode di tutele comunitarie oggi tutte disattese nel caso di specie con la legge 40 del 2004.