Vorrei sottoporvi il mio punto di vista in maniera problematica: a me questa giurisprudenza post-legge 40 non fa esultare più di tanto. Mi spiego: è riuscita a risolvere casi concreti e tutto questo ovviamente mi va benissimo. Però nel percorso seguito da Cagliari e da Firenze ci vedo dei pericoli per il prosieguo o almeno vedo il rischio di uno stile argomentativo giurisprudenziale che mi nasconde certi problemi, piuttosto che farmeli vedere. Ribadisco tutto il mio apprezzamento perché questi sono stati due eroi: dentro il dispositivo della legge 40 sono riusciti a rispondere positivamente a una drammatica domanda di diritti. Ma come l'ha fatto?

Mi spiego: cosa fa Cagliari? Il giudice di Cagliari vede la richiesta di diagnosi pre-impianto e ha la reazione che abbiamo avuto tutti quando abbiamo letto la legge 40 - e abbiamo deciso di fare la campagna referendaria -; cioè dice in termini tecnico giuridici: "questa è una schifezza, è una roba immorale, ma soprattutto è una roba incostituzionale". All'interno del nostro ordinamento costituzionale non si può vietare il pre-impianto almeno quando, al di là poi delle ragioni etiche profonde, anche extra costituzionali, è a rischio la salute della donna. Il giudice prende e manda alla Corte Costituzionale, perché dice: qui c'è una questione, almeno non manifestamente infondata, di incostituzionalità.

La Corte Costituzionale non entra neanche nel merito; gli dice: guarda che tu mi hai impugnato l'articolo 13, nella parte in cui non permette la diagnosi preimpianto, ma l'hai impugnato però dicendo che in fondo sono tutti i principi ispiratori della legge ad essere incostituzionali. Allora perché mi hai impugnato solo questo? Semplificando, è un po' questo il discorso della Corte: "non posso entrare nel merito perché la tua richiesta è contraddittoria. Non la discuto". E la rimanda indietro. Il giudice se la vede riarrivare e dice: no, io non ci vado più in Corte Costituzionale. Primo perché altrimenti passa il tempo e buonanotte!Secondo perché sospetto che la Corte Costituzionale non mi tratterà tanto meglio qualora entrasse nel merito.

Allora cosa fa? Inizia a seguire l'altra strada per cui quello che era prima sospetto di incostituzionalità diventa costituzionale perché il divieto di diagnosi pre-impianto nella legge non ci sarebbe. Gioca sull'articolo 13 - "è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano", tranne poi "la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche" - e sull'articolo 14 sul diritto ai soggetti all'informazione. Il giudice scinde le due cose. Quella che ci era sembrata una legge unitaria, che partiva da un principio di tutela assoluta dell'embrione e che quindi faceva unitariamente e coerentemente abbastanza schifo, diventa invece per il giudice una legge ispirata in qualche modo a binari paralleli. Da una parte un divieto assoluto per quanto riguarda la ricerca scientifica; lì il giudice dice, in maniera magari anche criticabile: "La norma magari bloccherà il processo scientifico, ma lì c'è un divieto assoluto nella legge".

Dall'altra parte però, per quanto riguarda invece l'intervento di fecondazione, questa tutela non è assoluta, proprio perché l'articolo 14 - che ci dice che i soggetti hanno diritto all'informazione - fa capire che se hanno il diritto a essere informati, ci sarà anche il dovere dall'altra parte di dare questa informazione. La "ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche" è ricostruita in modo tale da comprendere anche la diagnosi pre-impianto, o in maniera tale di dire almeno che questo non costituisce divieto esplicito di diagnosi pre-impianto. Ed essendo nel campo penale, se non c'è un divieto esplicito, non esiste tassatività e quindi di conseguenza non vi è divieto.

Qual è il problema di tutto questo ragionamento? Che ora questa parte della legge è diventata costituzionale. Quando facevamo campagna per il referendum, cosa avevamo capito: c'era o non c'era la diagnosi pre-impianto? Sinceramente io, come il giudice in prima battuta quando è andato in Corte Costituzionale, avevo capito fosse difficile far passare come possibilità di diagnosi pre-impianto il fatto che sia consentita la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche.

[...] Il giudice di Firenze, che prende tutto da Cagliari ma ha pure una bella penna, ad un certo punto lo dice: "non può tacersi infatti che altra lettura della norma necessiterebbe il ricorso alla valutazione di costituzionalità. Non solo infatti la necessità di tutelare situazioni uguali in modo uguale, ma anche la tutela della salute di cui all'articolo 32 e infine la necessità di salvaguardare la pari dignità di uomo e donna impedendo quello che autorevole dottrina ha definito come la legislazione in ordine al corpo della donna come luogo pubblico contro e oltre il suo privato convincimento, depongono per la lettura del 14 nel senso indicato". Cioè dice: se io non faccio tutto questo, come ha fatto Cagliari, sarei costretto all'incostituzionalità. E l'incostituzionalità è forte! Il perché lo scrive: questa è una legislazione che rende il corpo della donna "luogo pubblico".
Allora lo pongo proprio come problema, davanti a una giurisprudenza che fa di tutto ma costituzionalizza l'incostituzionale.

[...] Vi chiedo: in questa situazione, diceva chi mi ha preceduto, quello che non fa la politica lo sta facendo la giurisprudenza; siamo d'accordo, ma la giurisprudenza lo fa con questi limiti. Cioè la giurisprudenza può cercare di gestirla così la cosa, di creare, dentro una legislazione da rifiutare in blocco, la possibilità di dare una qualche risposta positiva in termini di diritto. Questi sono i limiti.

Far tacere la politica e affidarci all'illusione che sia la giurisprudenza a liberare i nostri corpi può essere un'illusione pericolosa. Lo so che la politica non ce la fa, però dovremmo riflettere sul fatto che la giurisprudenza più di questo non può fare e che, anche quando fa questo, il rovescio della medaglia è che se dà risposte sul caso singolo, dall'altro lato costituzionalizza ciò che probabilmente suona come incostituzionale. [...]Questo è il quadro: davvero, una giurisprudenza eroica, però come può esserlo la giurisprudenza.

Noi che dovremmo essere la politica ci dovremmo chiedere quali altre risposte potremmo dare, sapendo - per esempio - che per la fecondazione eterologa non mi aspetto assolutamente nulla dalla giurisprudenza. Sulla fecondazione eterologa ci sono resistenze fortissime; è solo con un profondo discorso politico che possiamo vincere tutto quello che c'è dietro l'ossessione della fecondazione omologa. E' un discorso culturale pesante, che ci vedrà impegnatissimi, ma certamente non è un discorso che potrà fare la giurisprudenza.

*Preside della Facoltà di Scienze Politiche all'Università di Salerno