C'è un romanzo, "La cattedrale del mare" di Ildefonso Falcones, un avvocato spagnolo che si è molto documentato sulla storia dei secoli passati. Egli utilizza una bella immagine: nel XIV secolo, quando Barcellona era minacciata, le campane suonavano e la gente accorreva. Questa immagine la prendo in prestito. Campane che suonano per chiamare a raccolta i cittadini, quando vi è qualcosa di inaccettabile.
Trasferiamoci nel 1968, allorché vigeva una legge che puniva l'adulterio della donna con il carcere. L'uomo, invece, era punito solo il concubinato. Intervenne la Corte Costituzionale e abrogò questa norma. Ci aspetteremmo che tutti, all'epoca, fossero d'accordo e anzi fossero lieti dell'eliminazione di una tale ingiustizia. Ho invece di recente seguito una trasmissione Rai intitolata: "Le voci del 1968", nella quale si riportava il commento di un politico, un giornalista ed uno studioso a questa abrogazione e il commento era negativo.
Essi s'indignavano per tale decisione, richiamando una vignetta apparsa su di un giornale, che rappresentava un carabiniere nell'atto di scoprire due amanti e dire loro: "In nome della legge... continuate". Costoro volevano che il diritto penale continuasse a perseguire l'adultera e il suo compagno. Essi dimenticavano che l'adulterio era comunque sanzionato civilmente oppure ciò, per loro, non bastava: volevano il carcere per gli "adulteri".
Tale reazione sembra incredibile, ma c'è dell'altro. Nel ‘75 è stata realizzata la riforma del diritto di famiglia, la quale, pur non eliminando tutte le ingiustizie, ha posto termine ad alcune di esse. Dopo la riforma, il marito non era più "il capo", ma tutti erano uguali, i figli erano tutti uguali sia se nati fuori che dentro il matrimonio.
Nulla di più giusto e inoppugnabile. C'è tuttavia chi non è d'accordo e addirittura vi è una sentenza (tribunale di Modena, 19 aprile 1991), in cui si dice che in un giudizio di separazione necessariamente soccombenti sono i figli, i quali non possono difendersi contro "il sopruso della legge e dello Stato". Leggo testualmente: "sembra infatti che questo nuovo tipo di uomo moderno sia tanto sazio e tanto disperato da assumere, come il comportamento dei protagonisti della presente causa e di tante altre, e come associato comportamenti come quelli che derivano dalla riforma del diritto di famiglia , comportamenti di tale egolatria da non rispettare nemmeno le regole naturali proprie degli stessi altri animali che sono in terra".
La riforma che pone fine alle ingiustizie viene definita come comportamento che non rispetta le regole naturali! La mia campana suona per dire: chi è d'accordo con questa motivazione non venga qui, chi la ritiene incredibile invece accorra. La cosa incredibile, a mio avviso, è che qualcuno possa non essere d'accordo e non plaudire dinanzi al fatto che i figli, con la riforma del diritto di famiglia, siano finalmente divenuti tutti uguali.
Gli esempi che possono farsi sono tanti. In una rivista del 1974, in un'epoca in cui i figli adulterini non potevano essere riconosciuti e, quindi, per legge non potevano avere un padre (la riforma del diritto di famiglia ha eliminato questa assurdità) un autore affermava che la categoria dei figli adulterini era espressione dell'interesse sociale di difesa dell'istituzione del matrimonio "contro la prevaricazione e la sfida dell'adulterio".
Vi era quindi allora e forse vi è ancora adesso, chi pensa che i figli nati in questa situazione non debbano avere diritti. Chi la pensa in questo modo, per me è nemico della civiltà e del progresso giuridico. Si sono fatti dei passi avanti dal 1948, epoca in cui una sentenza del tribunale di Ferrara, dovendo decidere a chi affidare i figli in seguito ad una separazione, disse semplicemente che i figli dovevano essere affidati alla madre "perché religiosissima" e non al padre perché "ateo perfetto". Da allora per fortuna il diritto di famiglia ha fatto dei passi in avanti. Facciamone ancora.
La riforma ha detto che la famiglia è una società tra uguali, come già affermava la Costituzione, mentre il codice civile, fino al 1975, diceva che il marito è il capo della famiglia e affermava la vigenza della potestà maritale. Oggi la completa uguaglianza ancora non c'è. Basta pensare alla disciplina del cognome dei figli. Elaboriamo un progetto che finalmente svecchi tutto.
Nel nostro diritto c'è ancora l'influenza di Ippocrate, vissuto nel quattrocento avanti Cristo. L'attuale art. 232 del codice civile stabilisce se il figlio è nato dentro o fuori il matrimonio, e quindi è legittimo o meno, in base a presunzioni che risalgono alla scienza medica di Ippocrate. Oggi abbiamo altri metodi, ma il problema non è questo.
La presenza di Ippocrate nel codice del 2000 può costituire solo una curiosità. Il guaio è che questa trasmissione pedissequa delle regole del passato conduce a violazioni di diritti fondamentali. Ad esempio, abbiamo una norma come il 147 del codice civile, la quale stabilisce i diritti dei figli nei confronti dei genitori. Questa norma, invece di essere collocata nel capitolo relativo alla filiazione, si trova nel capitolo matrimonio.
Abbiamo un sistema che è stato tramandato dal diritto canonico, perché tutto il diritto di famiglia deriva dal diritto canonico. Il sistema si è perpetuato comprimendo il diritto di molte persone, ad esempio, i diritti degli omosessuali.
Come si è detto, in passato la Costituzione affermava che marito e moglie sono uguali, mentre il codice civile diceva che il marito è il capo famiglia. La situazione è ora analoga sotto un altro aspetto: mentre l'articolo 3 della Costituzione dice che tutti i cittadini sono uguali senza nessuna discriminazione, vi sono chiare discriminazioni nei confronti degli omosessuali.
Queste discriminazioni non si giustificano, anche per il contenuto dell'art. 2 della medesima Carta Costituzionale, la quale afferma il diritto di realizzare la propria personalità. Non si comprende perché gli eterosessuali possono realizzarsi tramite un rapporto di coppia e gli omosessuali no. Dire che questi ultimi possono realizzarsi tramite un rapporto con un nome diverso dal matrimonio sarebbe un buon compromesso, ma neanche ciò è, secondo l'ordinamento vigente, possibile.
Tutto il retaggio del passato è foriero di discriminazioni. Si deve concludere che abbiamo un diritto di famiglia tramandatoci dal passato e dal diritto canonico. Ora che siamo in Europa, non passa giorno che non arrivino raccomandazioni aventi ad oggetto svariati aspetti del diritto di famiglia, che puntualmente ignoriamo.
L'Europa ci invita a elaborare un diritto di famiglia più moderno e noi invece conserviamo quello vigente, e abbiamo suggestioni di tipo medievale, desiderando imitare Paesi nei quali l'influenza della religione è ancora maggiore. Ovviamente c'è molto altro da dire, ad esempio sulla legge sul divorzio che è estremamente punitiva per chi vuole divorziare e reclama di essere semplificata, e su numerosi altri aspetti del diritto in tema di rapporti familiari, procreazione e violenza intrafamiliare.

Si è capito che se le truppe sparse della procreazione assistita si recano a combattere una battaglia, gli omosessuali a combatterne un'altra, etc. sono considerate tutte battaglie di categorie, espressione di interessi e, spesso, risultano purtroppo battaglie perdenti. Se invece vi è un progetto complessivo, in grado di unire e di motivare, la situazione cambia.
Questa iniziativa deve essere un'iniziativa con la "I" maiuscola; o si fa un grande progetto o niente. Non si può coltivare l'idea di riformare il diritto di famiglia come se fosse una delle tante proposte in campo. Per le implicazioni che la riforma ha, le ricadute su ogni aspetto della vita civile e politica, essa deve avere una forte, se non assoluta, priorità. Il progetto non sarà un "pacchetto di proposte di legge", ma una riscrittura del libro II del codice.
Non si tratta, ad esempio, di presentare una proposta di legge sull'adozione, ma della riscrittura di tutto il capitolo sulla filiazione, dentro la quale deve essere inserita la disciplina dell'adozione. Il primo articolo di questa materia deve dire che "Tutti i figli sono uguali e hanno gli stessi diritti a prescindere di come siano nati", il secondo articolo deve precisare quali sono questi diritti. Per quanto concerne le "linee guida" del nuovo diritto di famiglia, penso che esso dovrebbe basato sui punti che seguono, cominciando dall'istituto matrimoniale.
Il matrimonio dovrebbe essere costruito in modo di realizzare una pluralità di figure, aventi tutte pari dignità, idonee a far stare insieme le persone in un rapporto di tipo familiare. Nel capitolo matrimonio dovrebbe esservi il matrimonio tradizionale (possono esservi motivi per abrogare il matrimonio concordatario o gli accordi che sono stati fatti nel 1984 da Craxi, ma non per abolire la figura del matrimonio tradizionale), ma accanto ad esso dovranno essere previste ipotesi alternative, del tipo Pacs o Di.Co..
Devono esservi possibilità aperte all'autonomia privata, nel senso che persone le quali vogliano scegliere modelli diversi siano libere di farlo. Queste figure devono essere aperte a tutte le persone senza nessuna distinzione.
Una volta che sono stati indicati il matrimonio e le possibilità di unione familiare alternative ad esso, non è giusto dire ad alcun cittadino che non può accedervi, per qualsiasi ragione, oppure che, per la sua "diversità", può accedere solo ad una di esse e non alle altre. Per la separazione e il divorzio devono esservi due obiettivi fondamentali.
Il primo deve essere quello di abolire la necessità di un doppio giudizio, perché questa è una singolarità dell'ordinamento italiano, frutto di un'ottica dissuasiva, se non apertamente punitiva. La "ratio" dell'esistenza di un doppio giudizio per pervenire ad un unico risultato è la stessa che intende impedire, pur in un ordinamento che ammette l'interruzione della gravidanza, l'uso della "pillola del giorno dopo".
Vale a dire si vuol rendere più gravoso l'accesso all'istituto, perché le persone siano indotte a meditare e possano rendersi conto della gravità del problema. L'ottica dissuasiva, in tema di divorzio, opera raddoppiando i tempi e i costi del processo. Anche in questo settore l'Italia deve adeguarsi agli standars europei. E' poi necessario, nella separazione e nel divorzio, l'intervento della mediazione familiare. Dei tribunali, dei giudici c'è bisogno, ma sullo sfondo, nel caso in cui le persone non riescano a trovare da sole una soluzione con l'aiuto della mediazione.
Con un'immagine già altre volte richiamata, si può dire che attuare giudizi di divorzio o di separazione senza la mediazione familiare è come effettuare interventi chirurgici senza anestesia. Si tratta di un'incomprensione della situazione e della sofferenza delle persone coinvolte, che bisogna eliminare. Deve poi essere previsto il capitolo relativo a fecondazione assistita, aborto e clonazione terapeutica.
Proposte già elaborate su questi argomenti devono entrare nel codice, così come deve entrarvi l'interruzione della gravidanza. Il codice è una somma di leggi che rappresenta tutto quello che c'è in quella determinata materia, in quel determinato argomento. Sul codice civile italiano in tema di diritto di famiglia è stata giocata questa partita per ragioni di carattere ideologico e non si è voluto che determinati istituti entrassero nel codice.
Finanche il divorzio non è mai entrato nel codice, è rimasto come legge speciale. Il divorzio deve essere invece inserito nel codice civile, dove è giusto che sia, come deve essere inserita nel codice la legislazione speciale relativa alla procreazione assistita.
Questo inserimento deve avvenire nel capitolo dedicato alla filiazione, perché la PMA è uno dei modi in cui è giusto che si possano avere dei figli e si possano avere figli sani. Analogamente deve entrare nel codice la legge sull'interruzione della gravidanza. Si è più volte accennato al discorso dei figli legittimi e naturali, al fatto che oggi sono soggetti a sperequazioni.
In ragione di ciò, uno degli obiettivi di fondo, dell'ossatura del nuovo diritto di famiglia, deve essere il discorso della parità dei figli, comunque essi siano nati. La parità tra uomo e donna deve diventare totale. Ancora oggi c'è la questione del cognome della moglie e dei figli, che alcuni ritengono marginale, ma invece è un segno del non definitivo riconoscimento della parità. Per le successioni dovrebbe essere prevista una maggiore libertà.
L'argomento delle successioni è unito a quello della famiglia per effetto degli obblighi previsti per la successione legittima. La legge si adegua alla tradizione secondo cui il patrimonio familiare non deve mai uscire, se non in piccola parte, dalla famiglia. Il testatore non è libero di provvedere diversamente, quali che siano i rapporti che egli ha con i suoi familiari. Anche questo è un argomento da discutere e da verificare.

*Bruno De Filippis, giurista esperto di diritto di famiglia