Nessun Paese al mondo, fino a qualche decennio fa, aveva creato norme che prevedessero l'unione tra persone dello stesso sesso. Nei Paesi che poi hanno ampliato l'istituto matrimoniale alle coppie dello stesso sesso (Belgio, Olanda, Spagna, Canada, Sud Africa), o hanno introdotto istituti che differiscono dal matrimonio solo nel nome (Regno Unito, Germania, Nuova Zelanda), vi erano in precedenza norme che utilizzavano termini analoghi a quelli italiani di marito e moglie, sostituiti con la parola "coniuge", neutra dal punto di vista del genere.
Nel nostro Codice la differenza di sesso tra i coniugi non è esplicitamente prevista come requisito di validità del matrimonio, ma viene desunta dalle norme in materia di filiazione: se tale interpretazione fosse corretta, però, non potrebbero accedere al matrimonio persone di sesso diverso di cui sia accertata la sterilità.
A sostegno del cambiamento di detta interpretazione militano alcune considerazioni giuridiche: 1. nel nostro ordinamento non esiste una nozione di matrimonio; 2. non esiste un divieto espresso di matrimonio tra persone dello stesso sesso; 3. le circolari del Ministero degli interni richiamate a sostegno del diniego delle pubblicazioni di matrimonio di una coppia di persone dello stesso sesso si riferiscono all'ordine pubblico internazionale, e non all'ordine pubblico interno, e comunque appaiono contrarie allo spirito della Costituzione e della Carta di Nizza; 4.l'interpretazione letterale delle norme codicistiche che in genere supporta il diniego alle pubblicazioni di matrimonio è contraria alla Costituzione.
Non applicare le norme dell'istituto matrimoniale ad una coppia omosessuale, quindi, genera un contrasto: 1. con il rispetto della persona umana e dei suoi diritti fondamentali; 2. con il principio di non discriminazione; 3.con il principio di libertà e di autodeterminazione che caratterizza tutti gli stati democratici occidentali. Quanto alla presunta necessità di una riforma legislativa, è vero che il legislatore ha un ruolo centrale nelle dinamiche istituzionali che andiamo considerando, ma in assenza di una norma che esplicitamente regoli una data fattispecie, la giurisprudenza ha il compito di formulare regole di comportamento alla luce dei principi iscritti nella Costituzione: è poiché non è conforme alla nostra Costituzione un provvedimento che neghi ad una coppia omosessuale il diritto di contrarre matrimonio, spetta alla giurisprudenza tutelare tale diritto in assenza di una specifica norma di legge.
La Corte d'Appello di Roma (decr., 13 luglio 2006), in un caso di trascrizione di un matrimonio tra due persone dello stesso sesso celebrato in Olanda, ha precisato che il matrimonio non è "definito" nella Costituzione italiana, nel Codice civile e nelle leggi speciali che nel tempo hanno regolamentato l'istituto, e che quindi l'interprete è chiamato ad individuarne il contenuto essenziale con un'attenta considerazione dell'evoluzione dell'istituto: vi è quindi la possibilità di un'interpretazione evolutiva dell'istituto, in mancanza di un divieto espresso rispetto alle nozze tra due persone dello stesso sesso.
In Italia le persone omosessuali non hanno mai percorso la via giudiziaria, nella convinzione (errata) che vi fosse un divieto espresso di matrimonio tra persone dello stesso sesso: è invece necessario prendere coscienza che un'intepretazione non corretta delle norme vigenti può essere modificata anche attraverso una strada giudiziaria, chiedendo ai giudici di riconoscere il proprio diritto di formare una famiglia.