Nessun Paese al mondo, fino a qualche decennio fa, aveva creato norme che prevedessero l’unione tra persone dello stesso sesso. In quei Paesi che poi hanno ampliato l’istituto matrimoniale alle coppie dello stesso sesso (Belgio, Olanda, Spagna, Canada, Sud Africa), o hanno introdotto istituti che sono diversi solo nel nome dal matrimonio (Regno Unito, Germania, Nuova Zelanda), vi erano in precedenza norme che utilizzavano termini analoghi a quelli italiani di marito e moglie.
In tutti questi Paesi in cui sono stati estesi alle persone dello stesso sesso i diritti tradizionalmente riconosciuti ai coniugi, restando invariate le norme in materia matrimoniale nel loro contenuto, si è semplicemente sostituito il termine “moglie” e “marito” con il termine coniuge, neutro dal punto di vista del genere.
Con il che, è evidente che costituisca una semplice convenzione verbale quella di usare il termine marito e moglie ovvero semplicemente il termine coniuge. Una convenzione verbale che oggi va rivisitata poichè nella società attuale è ben concepibile che due persone dello stesso sesso si uniscano in matrimonio.
Va subito chiarito che nel nostro Codice non è previsto come requisito di validità dell’atto matrimoniale la differenza di sesso tra i coniugi. Questa regola (non scritta) viene tratta interpretativamente (tra l’altro) dalle norme citate in materia di filiazione. Ma se ciò fosse corretto, dovremmo giungere alla conclusione che non possono essere ammesse al matrimonio persone di sesso diverso di cui sia accertata la sterilità per ragioni di carattere patologico o per l’età avanzata.
Come è noto, l’unico modo per modificare un’interpretazione errata è provocare una nuova interpretazione, ossia sollecitare i giudici ad esprimersi sui certificati dell’ufficiale dello stato civile che dovesse negare le pubblicazioni a due persone dello stesso sesso.
A sostegno del cambiamento dell’interpretazione militano alcune considerazioni giuridiche:

1. non esiste nel nostro ordinamento una nozione di matrimonio;
2. non esiste nel nostro ordinamento un divieto espresso di matrimonio tra persone dello stesso sesso, non essendo previsto tra i requisiti per contrarlo la disparitas sexus (ex art. 84 c.c.);
3. le circolari del Ministero degli interni, che vengono richiamate a sostegno del diniego delle pubblicazioni di matrimonio di una coppia di persone dello stesso sesso, si riferiscono, all’ordine pubblico internazionale e non all’ordine pubblico interno (che invece andrebbe richiamato nel caso di specie), ma ciò non di meno appaiono comunque contrarie allo spirito della nostra Costituzione, nonché della Carta di Nizza;
4. l’interpretazione letterale delle norme codicistiche che in genere supporta l’atto di diniego alle pubblicazioni di matrimonio è contraria alla Costituzione italiana.

Infatti, siccome le norme vigenti non prevedono che il matrimonio debba essere necessariamente contratto tra persone di sesso diverso (non prevedono in altre parole un divieto espresso del matrimonio omosessuale), non applicare le norme dell’istituto matrimoniale ad una coppia omosessuale genera:

1. un contrasto con il principio cardine del nostro sistema di diritto privato, ossia il rispetto della persona umana e dei suoi diritti fondamentali (tra cui rientra senz’altro il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia);
2. un contrasto con il principio di non discriminazione (ricavabile a livello sistematico a partire dall’art. 3, 2° co., Cost.);
3. infine, un contrasto con il principio di libertà e di autodeterminazione che caratterizza tutti gli stati democratici occidentali (iscritto nell’art. 13 della Carta costituzionale e in base al quale lo Stato né attraverso il potere legislativo, né attraverso il potere giudiziario, né a maggior ragione attraverso il potere esecutivo può intromettersi nelle scelte di vita dei cittadini).

Qualcuno sostiene che senza una riforma legislativa le persone omosessuali in Italia non potranno mai accedere all’istituto matrimoniale. Pur non condividendo tale opinione, è bene prenderla esplicitamente in considerazione, vista la sua diffusione, soprattutto tra le associazioni di persone omosessuali in Italia.
E’ vero che il legislatore ha un ruolo centrale nelle dinamiche istituzionali che andiamo considerando, ma se i cittadini rimangono senza tutela dei loro diritti civili a causa dell’inerzia del Parlamento o per l’esplicito disprezzo verso i diritti di una minoranza, cosa si fa?
In assenza di una norma che esplicitamente regoli una data fattispecie, la giurisprudenza ha il compito di formulare regole di comportamento alla luce dei principi iscritti nella Costituzione italiana.
E poichè non è conforme alla nostra Costituzione – per quanto si è detto poc’anzi – un provvedimento amministrativo che neghi ad una coppia omosessuale il diritto di contrarre matrimonio, spetta alla giurisprudneza tutelare tale diritto in assenza di una specifica norma di legge.
Come ha stabilito la Corte d’Appello di Roma (decr., 13 luglio 2006, in Guida al diritto, n. 35, 2006, 59-60) in un caso di trascrizione di un matrimonio tra due persone dello stesso sesso celebrato in Olanda, si deve prendere atto che il matrimonio non è “definito” nella Costituzione italiana, né nel Codice civile e neppure nelle leggi speciali che nel tempo hanno regolamentato l’istituto. Pertanto, l’interprete è chiamato ad individuarne il contenuto essenziale con un’attenta considerazione dell’evoluzione che l’istituto possa avere avuto nel costume sociale, utilizzando tutti i criteri di interpretazione di cui all’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, fra i quali il criterio evolutivo.
Come ha riconosciuto la Corte d’Appello citata, vi è la possibilità di un’interpretazione evolutiva dell’istituto, in mancanza di un divieto espresso rispetto alle nozze tra due persone dello stesso sesso.
E’ stato rilevato come il matrimonio tra due persone dello stesso sesso costituisca una novità antropologica assoluta. Mai prima degli ultimi anni ci si era posta la questione se due persone dello stesso sesso potessero accedere alle tutele che discendono dall’aver contratto matrimonio e quindi dallo status che i coniugi assumono in forza del negozio matrimoniale.
E’ ben singolare che di fronte ad una fattispecie che non conosce precedenti nella storia del diritto, ci si richiami ad una tradizione interpretativa che, elaborata risalentemente in tutt’altro contesto giuridico, era capace di descrivere la realtà delle cose allora, mentre appare del tutto inidonea ai nostri giorni per focalizzare i requisiti per la validità e l’efficacia dell’atto matrimoniale.
In Italia, le persone omosessuali non hanno mai percorso la via giudiziaria nella convinzione (errata) che vi fosse un divieto espresso di matrimonio tra persone dello stesso sesso.
E’ necessario che si prenda coscienza che un’intepretazione non corretta delle norme vigenti può essere modificata anche attraverso una strada giudiziaria.
E’ il momento di far valere il proprio essere cittadini di questo Paese, chiedendo ai giudici di riconoscere il proprio diritto di formare una famiglia.
Sono queste le premesse a sostegno dell’azione di affermazione civile che Certi diritti sta portando avanti. Sono queste le ragioni per cui le coppie omosessuali, che intendono contrarre matrimonio, dovrebbero prendere coscienza che il riconoscimento di tale diritto dipende prima di tutto da loro e da quanto sapranno dimostrare che intendono rivendicarlo, in quanto cittadine e cittadini a pieno titolo di questo Paese.

Dopo Venezia, anche la Corte d'Appello di Trento ricorre alla Corte Costituzionale per un pronunciamento sui matrimoni omosessuali

La Corte costituzionale ha però, nell'Aprile 2010, respinto il ricorso.